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Changer de titulaire en cours de route ? Attention à ne pas dépasser la ligne jaune !

  • le 29/01/2019

Mme Aude Camus

L’acheteur public aime qu’un contrat suive tranquillement sa route. Mais dans un monde où les rachats et les fusions d’entreprises deviennent monnaie courante, le conducteur titulaire peut changer au beau milieu du voyage. Si grâce au décret marchés et au Conseil d’Etat, la direction à suivre est plus claire qu’auparavant, il faut tout de même réfléchir aux conséquences du remplacement du pilote avant de foncer. Accrochez votre ceinture, c’est parti pour le tour des mesures à prendre.

« La substitution du titulaire d'un contrat par un autre opérateur économique constitue en principe une modification substantielle du contrat et ce transfert doit, par conséquent, faire l'objet d'une nouvelle mise en concurrence » (extrait de la fiche de la DAJ sur les modalités de modification des contrats en cours d’exécution). Ça commence mal…. Mais pas de panique ! Bercy précise tout de suite après que « la cession d’un contrat au profit d’un nouveau titulaire est néanmoins admise dans les deux cas suivants ». Ces cas sont ceux fixés par l’article 139-4° du décret marché (R2194-6 du futur CCP). Donc tout n’est pas perdu ! Le premier cas est la clause de réexamen. La deuxième situation concerne  « le cas d'une cession du marché public, à la suite d'une opération de restructuration du titulaire initial, à condition que cette cession n'entraîne pas d'autres modifications substantielles et ne soit pas effectuée dans le but de soustraire le marché public aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Le nouveau titulaire doit remplir les conditions qui avaient été fixées par l'acheteur pour la participation à la procédure de passation du marché public initial » (l’article R2194-6 du CCP parle de marché et non de marché public). Tout est prévu dans le contrat dans le cas d’une clause de réexamen, il n’est donc pas nécessaire d’acter le changement par avenant. Cependant, Me Julien Pilette, avocat au sein du cabinet Montesquieu, préconise tout de même de le faire et d’indiquer que le cessionnaire s’engage à faire perdurer l’ensemble des droit et obligations du contrat initial. Dans le domaine des marchés de travaux, il est également pertinent d’ajouter la reprise de l’ensemble des garanties légales et des assurances précise-t-il. L’idéal ? Faire un avenant tripartite entre l’acheteur, le cédant et le cessionnaire, mais un avenant bipartite entre le pouvoir adjudicateur et le cessionnaire pourra suffire. En l’absence de cet acte, l’avocat conseille de formaliser par l’échange de courriers AR mentionnant la reprise des droits et obligations contractuelles de chacun. Pour l’autre cas prévu par les textes, l’avenant n’est pas une option. En dehors de ces possibilités textuelles, il faut relancer un marché.
 

Quels documents demander ?

 

Le premier à devoir solliciter quelque chose est l’opérateur économique. En effet, celui-ci doit obtenir l’accord du pouvoir adjudicateur pour que le transfert des contrats puisse se faire : il doit donc informer l’acheteur de ce changement. Mais le moins que l’on puisse dire c’est que ce dernier est contraint dans sa réponse.

Si le parallélisme des formes semble utile, le formalisme importe peu puisque rien n’est précisément prévu dans les textes à cet égard, il faut juste que les garanties soient strictement identiques

« L’autorisation de cession ne peut légalement être refusée pour un motif autre que ceux qui résultent des décisions du Conseil d’Etat statuant au contentieux. Au nombre de ces motifs figure, notamment, l’appréciation des garanties professionnelles et financières que peut présenter le nouveau titulaire du contrat pour assurer la bonne fin du contrat dans le cas d’un marché ou, dans le cas d’une délégation, de son aptitude à assurer la continuité du service public et l’égalité des usagers devant le service public », selon l’avis n°364 803 rendu par le Conseil d’Etat le 8 juin 2000, toujours d’actualité, comme le précise la fiche de la DAJ. Le pouvoir adjudicateur peut également refuser le transfert du contrat « lorsque le cessionnaire pressenti, bien que présentant ces garanties [professionnelles et financières], se trouve potentiellement dans une situation de conflit d'intérêt avec l'administration » ou lorsque la cession se traduit par une modification

substantielle de l'économie du contrat, complète Me Nathalie Thibaud avocate au sein du cabinet éponyme. Concrètement comment s’y prendre ? L’acheteur doit commencer par vérifier la réalité de la restructuration en demandant par exemple le Kbis de la nouvelle entité  et l’extrait de la publication au BODACC (Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales). Pour ce qui concerne les garanties professionnelles et financières : « si le parallélisme des formes semble utile, le formalisme importe peu puisque rien n’est précisément prévu dans les textes à cet égard, il faut juste que les garanties soient strictement identiques » explique Me Pilette (en photo). Il est important de noter que l’on  ne peut pas demander plus que ce que l’on a exigé du titulaire initial. Pour ne pas se mélanger les pinceaux, l’acheteur peut inviter l’entreprise à remettre les mêmes documents que ceux exigés du titulaire au stade candidature et les étudier dans le respect du règlement de consultation du marché initial. Il ne faut pas oublier les documents nécessaires à la notification comme la vérification que l’entreprise n’est pas dans un des cas d’interdictions de soumissionner. Et si ça ne passe pas ? Il faut résilier le marché et relancer dans le respect de la réglementation.
 

Les conséquences sur le contrat en cours

 

Me Thibaud (en photo ci-contre) relève, en l’état du droit actuel, une incertitude sur la date d’effet de la cession : « Dans certains arrêts, le Conseil d’Etat reconnaît que le cédant peut demander à être payé des prestations réalisées avant la cession. Dans d’autres, il a pu avoir une position contraire. Face à cette incertitude jurisprudentielle, il convient de retenir la distinction suivante : le principe de non-rétroactivité ne valant que pour les actes administratifs unilatéraux, rien ne fait obstacle à ce que les parties à la convention de cession stipulent que le cessionnaire sera substitué au cédant pour l'ensemble de la période d'exécution du contrat, y compris pour celle s'écoulant avant la cession.

Dans certains arrêts, le Conseil d’Etat reconnaît que le cédant peut demander à être payé des prestations réalisées avant la cession. Dans d’autres, il a pu avoir une position contraire

Mais en cas de silence des parties, il faut considérer que la cession n'a pas de portée rétroactive. Par ailleurs, la cession provoquant le transfert du contrat à un tiers sans en modifier substantiellement les éléments essentiels, ni même la nature juridique, le Conseil d'État affirme que le cessionnaire est tenu à l'égard du cédé en vertu du “contrat initial”.» La dissimilitude entre l’article 139-4° du décret marché et l’article R2194-6 du futur CCP va-t-elle changer la donne ? Peut-être, car le premier vise le cas où un « nouveau titulaire remplace le titulaire initial » et le second un « nouveau titulaire se substitue au titulaire initial ». Cette problématique du « qui doit quoi » se pose également en terme d’assurance. Pour ne pas s’arracher les cheveux au moment du changement de titulaire, le mieux est sans doute de fixer les conséquences de cette modification dans le contrat initial ou rattraper le coup en  l’indiquant dans l’avenant de transfert.

 


© achatpublic.info Par : Mme Aude Camus


 

Source : Achatpublic.com

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