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Le 08-02-2019, par A&CP Aquitaine

Pénalité financière en cas de non-respect du délai de stand still

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Le 08-02-2019, par A&CP Aquitaine

Référé contractuel : un peu de clarté dans un univers complexe ?

 

  • le 05/02/2019

M. Alain Ménéménis

Conseiller d'Etat 

Transposition de la directive de 2007, les règles concernant l’usage du référé contractuel ne sont pas toujours simples à saisir, notamment s’agissant des manquements qui peuvent être invoqués ou des sanctions que peuvent infliger le juge. Pour mieux s’y retrouver, Alain Ménéménis établit un panorama complet de la jurisprudence venue clarifier plusieurs points.

C’est peu dire que les textes relatifs au référé contractuel sont complexes. On les trouve aux articles L 551-13 à L 551-23 et R551-7 à R 551-10 du code justice administrative (pour les contrats administratifs), qui ont entendu transposer scrupuleusement les directives 89/665/ CEE du Conseil du 21 décembre 1989 et 92/13/CCE du Conseil du 25 février 1992, telles que modifiées par la directive 2007/66/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2007. Peu à peu, la jurisprudence s’efforce d’en percer les mystères et d’en préciser le mode d’emploi.

Le référé contractuel concerne les mêmes contrats que le référé précontractuel, c'est-à-dire les contrats mentionnés aux articles L 551-1 et L 551-5 du code de justice administrative – pour l’essentiel les contrats de la commande publique, c’est à dire les marchés et les concessions au sens des directives. On rappellera seulement que, pour les contrats dont la passation n’est soumise à aucune obligation de publicité préalable et pour ceux qui sont soumis à publicité préalable mais pour lesquels aucun texte n’impose la communication d’un avis de non attribution aux candidats non retenus, la voie du référé contractuel est fermée si le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice a, avant la conclusion du contrat, rendu publique son intention de le conclure et observé un délai de onze jours après cette publication. Il en va de même pour les contrats fondés sur un accord-cadre ou un système d’acquisition dynamique lorsque le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice a envoyé aux titulaires la décision d’attribution du contrat et a observé un délai de seize jours entre cet envoi et la conclusion du contrat (onze jours si la décision a été communiquée à tous les titulaires par voie électronique).

Qui peut saisir le juge du référé contractuel ?


La question de savoir quelles sont les personnes qui peuvent saisir le juge du référé contractuel est un peu plus complexe. Outre le représentant de l’Etat dans le département, ce sont les personnes qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésés par les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquels ils sont soumis – ce qui, là encore, ne distingue pas cette voie de droit du référé précontractuel. Cependant – c’est l’originalité du référé contractuel, qui consacre en quelque sorte son caractère subsidiaire – les personnes qui ont formé un référé précontractuel ne peuvent en principe utiliser le référé contractuel. Encore faut-il, cependant, que « l’effet utile » du référé précontractuel ait été respecté, c'est-à-dire que le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice n’ait pas signé le contrat, pendant un délai qui va de la saisine du tribunal administratif jusqu’à la décision de son juge du référé précontractuel et qu’il se soit conformé à cette décision. Et, comme l’a indiqué la jurisprudence, l’auteur d’un référé précontractuel n’est pas non plus irrecevable à présenter un référé contractuel, s’il a formé un référé précontractuel qui, du fait d’une méconnaissance par le pouvoir adjudicateur des dispositions applicables au contrat en cause, est en réalité privé d’effet.  Plusieurs décisions ont précisé ce point, pour des contrats passés selon des procédures différentes, dans lesquelles les obligations qui pèsent sur le pouvoir adjudicateur à l’égard des concurrents dont l’offre a été écartée et en matière de délai pour signer le contrat sont différentes  (voir notamment CE 10 novembre 2010 Etablissement public national des produits de l’agriculture et de la mer – France Agrimer n° 340944 ; CE 24 juin 2011 OPH interdépartemental d’Essonne, Val d’Oise et Yvelines, n° 346665 ; CE 15 février 2013 Société SFR, n° 363854 ; CE 30 septembre 2011 Commune de Maizières-les-Metz, n° 350148 ; CE 1er mars 2012 OPAC du Rhône, n° 355560 ; CE 5 mars 2014 Société Eiffage TP, n°374048 ; CE 24 mai 2017 Ville de  Paris, n° 407047 ; CE 19 janvier 2011 Grand Port maritime du Havre, n° 343435 ; CE 23 janvier 2017 Société Decremps BTP, n°401400).

Quelle que soit sa (relative) subtilité, la jurisprudence sur la recevabilité du référé contractuel obéit à une logique claire, même si elle a dû compléter ou préciser, sur tel ou tel point, les textes. Les choses sont plus embrouillées si on considère l’office du juge du référé contractuel, ses pouvoirs et les manquements qui peuvent être invoqués devant lui car, sur ces différents points, les textes comportent un certain nombre d’obscurités ou d’incertitudes, qui viennent directement de celles de la directive de 2007.  Là aussi, la jurisprudence a déjà eu l’occasion de clarifier un certain nombre de points. Ainsi, en ce qui concerne les sanctions qui peuvent être prises en application des articles L 551-18 et L 551-19 du code de justice administrative pour des marchés passés en procédure adaptée (CE 19 janvier 2011 Grand Port Maritime du Havre, n°343435 ; CE 29 mai 2013 Société Delta, n ° 365594). Ou pour des marchés passés selon une procédure formalisée (CE 1er juin 2011 Société Koné, n° 346405, CE 26 juin 2015 Grand port maritime de la Martinique, n° 388867, CE 17 juin 2015 Société Proxiserve, n°388457). Ou encore pour une délégation de service public (CE 25 octobre 2013 Commune de La Seyne-sur-Mer, n° 370393, CE 4 avril 2016 Communauté d’agglomération du centre de la Martinique, n° 396191).

Annulation et résiliation


Une décision récente du Conseil d’Etat – CE 24 janvier 2019 Bureau européen d’assurance hospitalière, n° 423159 -  apporte des précisions nouvelles sur un autre point, particulièrement délicat : celui des champs respectifs des articles L 551-18 et L 551-20 du code de justice administrative. L’article L 551-18 du code de justice administrative dispose que le juge du référé contractuel doit, sous réserve des hypothèses prévues par l’article L 551-19, annuler le contrat dans les cas qu’il mentionne. Tel est notamment le cas lorsque le contrat a été signé prématurément (c'est-à-dire pendant le délai de standstill ou pendant le délai de suspension entre la saisine du juge du référé précontractuel et sa décision) et que, en outre, deux conditions sont cumulativement remplies : cette signature prématurée  a privé le demandeur de la possibilité d’introduire un référé précontractuel et les obligations de publicité et de mise en concurrence ont été méconnues d’une manière affectant ses chances d’obtenir le contrat. C’est la transposition de l’article 2 quinquies de la directive de 2007, lequel impose que, quand les trois conditions ainsi prévues sont remplies, le contrat doit être privé d’effet (ce qui laissait d’ailleurs la possibilité de prévoir non une annulation systématique, mais aussi une résiliation).

Dans l’affaire qu’on évoque ici, un centre hospitalier avait lancé un appel d’offres pour passer un marché d’assurance. Informé que son offre était écartée, un concurrent avait saisi le juge du référé précontractuel, mais il avait appris, au cours de la procédure devant celui-ci, que le contrat avait été signé, ce qui l’avait conduit à « transformer » son référé précontractuel en référé contractuel. La signature du contrat, intervenue avant la décision du juge du référé précontractuel, était donc prématurée. L’auteur du référé contractuel avait été privé de la possibilité, sinon de saisir le juge du référé précontractuel, du moins de le saisir utilement (ce qui paraît être la conséquence inévitable d’une signature prématurée…). Enfin, le juge du référé contractuel avait estimé que le contrat avait été attribué à un candidat dont l’offre était irrégulière, dès lors qu’au nombre des prestations d’assurance demandées, figurait une prestation d’assurance de protection juridique au sens de l’article L 127-1 du code des assurances et que l’attributaire n’était pas habilité pour exercer une telle activité. Cependant, le juge avait estimé que ce manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence n’avait pas affecté les chances du concurrent évincé d’obtenir le contrat, dès lors que l’offre de ce concurrent était elle-même irrégulière. Il avait donc rejeté la demande d’annulation du contrat présentée sur le fondement de l’article L 551-18 du code de justice administrative.  Il avait cependant, d’office, prononcé une sanction de résiliation du marché, sur le fondement de l’article L 551-20 du code de justice administrative.

mode d’emploi de l’article L 551-20


Il convient de rappeler les termes de cet article : « Dans le cas où le contrat a été signé avant l’expiration du délai exigé après l’envoi de la décision d’attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre ou pendant la suspension prévue à l’article L. 551-4 ou à l’article L. 551-9, le juge peut prononcer la nullité du contrat, le résilier, en réduire la durée ou imposer une pénalité financière ». Sur le fondement de ces dispositions, le juge du référé contractuel du tribunal administratif avait décidé de résilier (avec effet différé) le marché après avoir relevé qu’il avait été signé prématurément et qu’en outre il était entaché du manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence déjà mentionné. Saisi en cassation par l’attributaire du marché, le Conseil d’Etat constate que celui-ci peut seulement demander l’annulation de l’ordonnance attaquée en tant qu’elle statue sur le fondement de l’article L 551-20 (puisque, pour le reste, le concurrent évincé  n’a pas eu gain de cause) – ce qui exclut, on le notera, tout débat sur le motif de l’ordonnance par lequel il a été jugé que le manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence n’avait pas affecté les chances du concurrent évincé d’obtenir le contrat parce que son offre était elle aussi irrégulière.

Le pourvoi soutenait que le JRTA avait méconnu l’article L 127-1 du code des assurances en identifiant une clause de prestation d’assurance de protection juridique dans le contrat et en en déduisant que l’offre de l’attributaire était irrégulière : le Conseil d’Etat lui donne raison et casse donc l’ordonnance.  Devenu à son tour juge du référé contractuel après cassation,  le Conseil d’Etat doit définir un « mode d’emploi » de l’article L 551-20. La décision commence par rappeler que, même si le rejet de la demande présentée sur le fondement de l’article L 551-18 est devenu définitif, une telle circonstance ne fait pas obstacle à ce que, même d’office, le juge prononce une sanction sur le fondement de L 551-20. Or le Conseil d’Etat constate à son tour que le contrat litigieux a été signé prématurément – de sorte la condition posée par l’article L 551-20 pour que le juge du référé contractuel prononce une des sanctions qu’il mentionne est remplie. Encore faut-il être au clair sur ce que cet article a pour objet de sanctionner.

Une décision du Conseil d’Etat du 30 novembre 2011 DPM Protection Centre hospitalier Andrée Rosemon, n°350788, avait à cet égard pu faire naître une certaine ambiguïté. Il est certain que l’article L 551-20 ne parle que d’un manquement aux règles de délai applicables à la signature du contrat et que ce seul manquement permet une sanction. La question est de savoir si, pour le choix de la sanction, il y a lieu de tenir compte, le cas échéant, de manquements d’une autre nature, c'est-à-dire de manquements aux règles de passation du contrat.  La décision du Conseil d’Etat juge ceci : « Pour déterminer la sanction à prononcer, il incombe au juge du référé contractuel qui constate que le contrat a été signé prématurément, en méconnaissance des obligations de délai rappelées à l’article L 551-20 du code de justice administrative, d’apprécier l’ensemble des circonstances de l’espèce, en prenant notamment en compte la gravité du manquement commis, son caractère plus ou moins délibéré, la plus ou moins grande capacité du pouvoir adjudicateur à connaître et à mettre en œuvre ses obligations ainsi que la nature et les caractéristiques du contrat ».  Elle nous paraît signifier que le Conseil d’Etat juge que la logique de l’article L 551-20 est différente de celle de l’article L 551-18.

Une logique de protection des droits subjectifs du réquérant


L’article L 551-18 s’inscrit dans une logique de protection des droits subjectifs du requérant : celui-ci obtient l’annulation du contrat parce qu’il a été tout à la fois privé d’une chance d’obtenir le contrat par un manquement aux règles de passation et privé de la possibilité de contester utilement (devant le juge du référé précontractuel) la procédure de passation et d’obtenir qu’elle soit reprise. L’article L 551-20, quant à lui, qui transpose l’article 2 sexies de la directive de 2007, a pour objet, dans une logique qu’on pourrait qualifier d’objective, de sanctionner, dans un but de protection de l’ordre public économique et de l’effectivité du référé précontractuel,  une signature prématurée qui, par elle-même, fait obstacle au référé précontractuel. Un requérant qui, par construction, n’a pas été privé d’une chance d’obtenir le contrat par un manquement aux règles de passation (il obtiendrait sinon l’annulation du contrat sur le fondement de L 551-18), peut cependant faire sanctionner le pouvoir adjudicateur, soit, pour reprendre les termes de la directive, par une sanction de substitution (pénalité financière ou réduction de la durée du contrat), soit même par la privation d’effet (annulation ou résiliation) du contrat.

Pour distinguer ces deux logiques,  le Conseil d’Etat  s’est conformé à la lettre des articles L 551-18 et L 551-20, dont il a nécessairement estimé qu’ils traduisent fidèlement une  différence de logique entre les articles 2 quinquies et 2 sexies de la directive de 2007. Sans doute a-t-il été sensible également à la situation paradoxale qui résulterait de ce qu’un concurrent évincé qui pourrait se prévaloir d’un manquement aux obligations de délai pour la signature du contrat mais qui n’aurait perdu aucune chance d’obtenir le contrat du fait de  manquements aux règles de passation  et qui ne pourrait donc pas obtenir son annulation sur le fondement de l’article L 551-18 (ni d’ailleurs dans le cadre d’un recours Tarn-et-Garonne),  pourrait cependant l’obtenir sur le fondement de L 551-20. Quoi qu’il en soit, il nous emble que la décision du Conseil d’Etat signifie que, quand le litige se situe sur le terrain de L 551-20, il n’y a pas lieu de procéder à une « pesée » des éventuels manquements aux règles de passation, a fortiori de les mettre « en balance » avec d’éventuelles irrégularités de l’offre du requérant.

Une grande marge d’appréciation laissée au magistrat


Il reste que la gamme de sanctions prévue par L 551-20 est très large et que la marge d’appréciation du juge du référé contractuel pour choisir la sanction est grande. Comme l’indiquent les termes de la décision cités ci-dessus, il incombe au juge du référé contractuel de prendre en compte « l’ensemble des circonstances de l’espèce ». A cet égard, le caractère plus ou moins délibéré du manquement, la plus ou moins grande « capacité » juridique et administrative du pouvoir adjudicateur ou encore d’éventuelles récidives de sa part sont évidemment des éléments d’appréciation importants. Le juge doit aussi tenir compte de la nature, de l’importance, des différentes caractéristiques du contrat litigieux : il est toujours grave de signer prématurément un contrat en fermant la voie du référé précontractuel, mais il sera loisible au juge de regarder ce manquement comme particulièrement grave pour certains contrats.

Ainsi, il s’agit de donner sa pleine portée à la sanction d’un manquement qui prive le référé précontractuel de son utilité : ce seul manquement peut conduire le juge à prononcer une sanction lourde, y compris, le cas échéant, en privant d’effet le contrat.  On ajoutera qu’on peut penser que, sans s’éloigner de la logique « objective » qu’on a mentionnée, le juge du référé contractuel pourra, dans certains cas particuliers, estimer que la signature prématurée doit être regardée comme un manquement aux obligations de délai de signature spécialement grave parce qu’il apparaît par ailleurs que le contrat est gravement irrégulier. Il nous semble que la décision du Conseil d’Etat n’a pas voulu, par avance, contraindre excessivement l’appréciation du juge du référé contractuel. En l’espèce, le Conseil d’Etat prononce une pénalité élevée (20 000 euros) après avoir relevé le caractère délibéré du manquement. Il appartiendra à la jurisprudence de préciser peu à peu ce mode d’emploi de l’article L 551-20 du code de justice administrative. 

Il convient cependant de ne pas perdre de vue trois points importants.  Il apparaît tout d’abord que l’application de l’article L 551-20 devrait rester assez rare. C’est l’article L 551-18 qui constitue le « cœur » du référé contractuel, lequel intéresse d’abord les concurrents qui estiment avoir été à tort évincés. C’est donc d’abord l’approfondissement de la jurisprudence sur L 551-18 qui comptera (et qui ne sera d’ailleurs pas sans effet sur les conditions de mise en œuvre de l’article L 5551-20). Il faut en outre tenir compte du fait que le référé contractuel n’est qu’une des voies de droit post-contractuelles, notamment pour les concurrents évincés : le recours Tarn-et-Garonne est à cet égard au moins aussi important (voir, sur ce point, notre récente chronique sur la décision du Conseil d’Etat du 9 novembre 2018 Société Cerba). Ceci, on l’a signalé, n’a sans doute pas été sans incidence sur la décision ici évoquée. Enfin, il convient une fois encore de souligner que l’essentiel, pour que soit assuré le respect des règles de passation des contrats de la commande publique, c’est le référé précontractuel, qui intervient en temps utile. A cet égard, la jurisprudence devra veiller à ce que l’application de Smirgeomes (comme d’ailleurs, plus modestement, celle de l’article L 551-20 du code de justice administrative) lui garantisse toujours une pleine effectivité.


© achatpublic.info Par : M. Alain Ménéménis


 

Source : Achatpublic.com

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