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Le 25-02-2019, par A&CP Aquitaine

Dialogue compétitif et marché global : un beau couple

 

  • le 25/02/2019

Le décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics a modifié en profondeur le dialogue compétitif. Pour autant, cette procédure de passation serait encore sous-exploitée par les services achats bien que le cadre juridique soit identique à celui de la procédure concurrentielle avec négociation. Or, le dialogue compétitif s’avèrerait un processus pertinent dans le cadre d’opération complexe comme le recours à un marché global.

Le dialogue compétitif a fait peau neuve depuis le décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics. Les conditions de recours à cette procédure formalisée ont été assouplies par rapport à l’ancien code de 2006. Elles ont même été rapprochées de celles de la procédure concurrentielle avec négociation (PCN).

Choix entre le dialogue compétitif et la PCN


Il ressort de l’article 25 du décret précité (et de l’article R.2124-5 du futur code de la commande publique, CCP)) que le pouvoir adjudicateur peut utiliser le dialogue ou la négociation si l’un de ces cas de figures se présente : « le besoin ne 

peut être satisfait sans adapter des solutions immédiatement disponibles », - « le besoin consiste en une solution innovante » - « le marché public comporte des prestations de conception », - « le marché public ne peut être attribué sans négociation préalable du fait de circonstances particulières liées à sa nature, à sa complexité ou au montage juridique et financier ou en raison des risques qui s'y rattachent », - et  « le pouvoir adjudicateur n'est pas en mesure de définir les spécifications techniques avec une précision suffisante ». Cependant, comment choisir entre ces deux passations lorsque la situation le permet ? Les professionnels du droit interrogés à ce sujet sont unanimes : la personne publique est libre d’opter pour la solution de son choix. « Il semble peu probable que le juge administratif (ou le juge judiciaire pour les contrats privés de la commande publique) décide d’annuler une mise en concurrence pour le seul motif que le recours à la PCN aurait été préférable au dialogue compétitif », affirme Maître Pierre-Yves Nauleau, avocat chez Claisse & Associés.

Il semble peu probable que le juge administratif (ou le juge judiciaire pour les contrats privés de la commande publique) décide d’annuler une mise en concurrence pour le seul motif que le recours à la PCN aurait été préférable au dialogue compétitif

Dans les faits, la décision de recourir à l’un de ces processus va dépendre de la finalité poursuivie, ajoute Me Nicolas Charrel du cabinet Charrel & Associés : « Le dialogue compétitif, précise celui-ci, tend à faire participer les opérateurs économiques à l’identification et la définition même du besoin. La possibilité de versement d’une prime est d’ailleurs expressément prévue en contrepartie des prestations remises à cette fin par les candidats. La procédure avec négociation vise plutôt à obtenir des améliorations d’offres remises sur la base d’un besoin que l’acheteur est capable de traduire en termes d’exigences minimales dans les documents de la consultation ». En résumé, c’est une question d’opportunité étant donné que les critère de recours sont les mêmes, considère Me Mathieu Didier du cabinet Rayssac Avocats. Toutefois, Me Pierre-Yves Nauleau est conscient de la réticence des services achats à se projeter dans cette aventure, en raison notamment de la succession de jurisprudences annulant des dialogues compétitifs (au visa de l’ancien code des marchés publics, plus exigeant sur ces questions) au motif qu'ils ne respectaient pas en l'espèce les conditions de recours. Or, il n’est pas certain que la (quasi-)totalité des consultations, passées sous les fourches caudines des magistrats, seraient aujourd’hui sanctionnées avec la même sévérité, sous l’empire des nouvelles dispositions, précise l’avocat.

Un dialogue compétitif pour un marché global, un mariage pertinent


Ce process paraît adapté pour les achats complexes. D’autant que le dialogue compétitif présente un avantage indéniable. 

Il ne peut être reproché à l’acheteur de ne pas avoir suffisamment défini son besoin, puisque par définition la finalisation de celui-ci se fait avec les candidats, contrairement à la PCN, met en avant Me Nicolas Charrel. En effet, «  [C’est] la procédure dans laquelle l'acheteur dialogue avec les candidats admis à participer à la procédure en vue de définir ou développer une ou plusieurs solutions de nature à répondre à ses besoins et sur la base de laquelle ou desquelles les participants au dialogue sont invités à remettre une offre » (article 75 du décret de 2016 – article L.2124-4 du CCP). Me Nicolas Charrel voit dans l’ouverture des marchés globaux issus de la réforme de 2016 et dernièrement de la loi ELAN, une opportunité supplémentaire d’envisager un dialogue.

Dans un dialogue compétitif, comme dans toute procédure restreinte, la personne publique remettra aux candidats l’intégralité des documents de la consultation mais avec un cahier des charges non finalisé

« Dans une opération non allotie, il existe au minimum trois dimensions, à savoir la conception, l’exécution et l’exploitation-maintenance. Il est fréquent qu’au moment du lancement, l’acheteur ne soit pas en capacité d’écrire avec précision l’ensemble de son besoin sur ces trois phases. Dans un dialogue compétitif, comme dans toute procédure même restreinte, la personne publique remettra aux candidats l’intégralité des documents de la consultation mais avec un cahier des charges non finalisé », explique l’avocat. Il fait même un aparté concernant les diagnostics devant être réalisés lors de travaux de rénovation : « Dans une procédure négociée ou autre, ces documents doivent être communiqués dès la consultation. A l’inverse, dans [ladite passation], l’acheteur pourra les transmettre, au cours des échanges, aux opérateurs dont la candidature a été retenue et avant la remise de l’offre finale ».  

Ne pas confondre dialogue compétitif et sourcing


Attention, l’acheteur doit étayer suffisamment ses propos, en l’occurrence son besoin, avant de publier son avis de publicité, met en garde Me Nicolas Charrel. 

A défaut, la pratique s’apparenterait à du sourcing. « Les informations fournies, poursuit l’avocat, doivent être suffisamment précises pour permettre aux opérateurs économiques de déterminer la nature et l'étendue du besoin et de décider de participer ou non à la procédure ». « L’acheteur définit ses besoins et ses exigences dans l'avis de marché et, le cas échéant, dans un programme fonctionnel ou un projet partiellement défini » (article 75 du décret de 2016 – article R.2161-24 du CCP). Concrètement, explique Me Pierre-Yves Nauleau, « la personne publique n’a pas l’obligation de traduire précisément ses attentes en se référant à des spécifications techniques, c’est pourquoi elle va les exprimer de façon fonctionnelle.

La personne publique n’a pas l’obligation de traduire précisément ses attentes en se référant à des spécifications techniques, c’est pourquoi elle va les exprimer de façon fonctionnelle

A titre d’exemple, une collectivité indiquera le volume de données que son nouveau système informatique devra être en mesure de traiter, et s’abstiendra de déterminer si un ou plusieurs serveurs devront lui être fournis pour ce faire ». Le programme peut notamment fixer, comme le précisent Me Rodolphe Rayssac et Me Mathieu Didier, « les objectifs à atteindre dans l'exécution du contrat, les grandes caractéristiques du projet, la stratégie, la qualité des prestations et les conditions de suivi et d’exécution des prestations, les principales fonctionnalités attendues ou les éléments de contraintes du projet ».

Obligation de fixer les critères d’attribution dès le départ


En vertu de l’article 75 du décret (et du futur article R.2161-24 du CCP), la personne publique doit également 

mentionner dans l’avis de publicité les modalités du dialogue, un calendrier indicatif et surtout les critères d’attribution et de facto leurs pondérations, alors même que certains aspects de la définition du besoin (notamment techniques et/ou financiers) ne peuvent être définitivement arrêtés à ce stade. Les professionnels du droit reconnaissent la difficulté de l’exercice, voire le caractère contreproductif de la mesure. De surcroît, les services de la commande publique doivent aussi se pencher sur les sous-critères, prévient Me Rodolphe Rayssac, afin de sécuriser la procédure sur ce point. Selon Me Mathieu Didier, cette contrainte ne serait pas antinomique : « La question de la définition du besoin et la façon dont sont sélectionnéés les offres sont deux choses distinctes. Il est cependant nécessaire que ces critères permettent de juger les offres dans toute leur diversité, les solutions proposées dans le cadre d’un dialogue pouvant être très différentes ». En conclusion, l’acheteur ne pourra dégager des critères d’appréciations des offres à condition d’avoir suffisamment avancé la conceptualisation de son besoin.


© achatpublic.info Par : M. Mathieu Laugier


 

Source : achatpublic.com

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