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Le 08-04-2019, par A&CP Aquitaine

La portée des principes généraux du CCP

 

Il y a trois ans, jour pour jour, le code des marchés publics cessa d’exister pour laisser place à l’ordonnance et au décret relatif aux marchés publics. Aujourd’hui, c’est au tour de ces textes de s’effacer au profit du code de la commande publique. Ce corpus fait peau neuve dans la présentation des principes généraux. Conséquence ? Peut-on envisager une modification de la portée de l’égalité de traitement, de la liberté d’accès et de la transparence ?

Le code de la commande publique (CCP) étant opérationnel dès aujourd’hui, les acheteurs vont devoir lancer leurs nouvelles procédures à l’aune des principes généraux énoncés à l’article L.3. Durant plusieurs mois, la direction des affaires juridiques n’a cessé de marteler que la codification s’est réalisée à droit constant. Toutefois la disposition des textes antérieurs consacrant les trois fondements de cette matière a été modifiée dans sa rédaction.

Une gradation au sein des principes généraux


Précédemment, on pouvait lire ceci : « Les marchés publics soumis à la présente ordonnance (ou au présent au code de 2006) respectent les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures ». Aujourd’hui, la formulation est la suivante : « Les acheteurs et les autorités concédantes respectent le principe d'égalité de traitement des candidats à l'attribution d'un contrat de la commande publique. Ils mettent en œuvre les principes de liberté d'accès et de transparence des procédures, dans les conditions définies dans le présent code ».

On ne peut pas parler de hiérarchisation. L’idée à retenir est celle-ci : l’égalité a toujours vocation à jouer. De surcroît, le Conseil d’Etat n’a jamais fait primer l’une de ces notions en contentieux

Ce changement de forme résulte d’une proposition du Conseil d’Etat. Il coïncide avec l’entrée, dans le CCP, de contrats qui ne sont pas soumis aux règles de passation des directives européennes, admet un magistrat fin connaisseur du sujet. L’objectif des codificateurs était justement de ne pas traiter uniquement de la mise en concurrence. Par ricochet, ce renouveau textuel s’expliquerait aussi par la position de l’article L.3 dans ce corpus, à savoir dans le titre préliminaire ; titre lui-même placé avant les parties consacrées aux concessions et aux marchés publics soumis ou non aux obligations de publicités et de mise en concurrence, souligne le professionnel. A la lecture de cette disposition, il serait sous-entendu une hiérarchie entre ces préceptes. « Il a été considéré qu’entre ces trois grands principes, une gradation devait exister car l’égalité de traitement s’applique en toutes circonstances, dès qu’il existe plusieurs candidats. Or, la liberté d’accès et le principe de transparence n'ont de sens que lorsqu’il existe une mise en concurrence », reconnaît le juge. Cependant, nuance celui-ci, « on ne peut pas parler de hiérarchisation. L’idée à retenir est celle-ci : l’égalité a toujours vocation à jouer. De surcroît, le Conseil d’Etat n’a jamais fait primer l’une de ces notions en contentieux ». Conséquence ? Selon le magistrat, « cette réécriture ne devrait pas avoir d’impact réel sur les marchés classiques ». « Je ne pense pas, poursuit celui-ci, qu’elle ait beaucoup de densité juridique sur ce point ».

Contrat exclu : application au cas par cas des principes généraux


En revanche, l’enjeu sera de déterminer si les principes généraux seront applicables aux contrats dits exclus. « Cette catégorie recouvre des réalités extrêmement différentes, c’est un catalogue à la Prévert. On ne peut pas interpréter l’article L.3 comme une affirmation selon laquelle toutes ces conventions entreraient dans ce champ et inversement. La portée de cette disposition sera définie au cas par cas, au fil de la jurisprudence. Je ne peux prédire si elle aura vocation à s’appliquer, par exemple, dans le cadre d’un contrat de quasi-régie conclu entre une commune et l’EPCI dont elle est membre », prévient le juge. Le professionnel s’interroge aussi sur le cas des marchés juridiques. « Actuellement, les acheteurs sont dispensés seulement de recourir à une procédure formalisée lorsque la valeur estimée est égale ou supérieur aux seuils européens. En cas d’alignement de la règlementation interne sur la directive européenne, ces marchés basculeraient dans la catégorie des contrats exclus. On pourra alors se demander s'ils sont régis par un socle minimal d'obligations, entre la procédure adaptée et le gré à gré », affirme le magistrat. 

La portée de cette disposition sera définie au cas par cas, au fil de la jurisprudence. Je ne peux prédire si elle aura vocation à s’appliquer, par exemple, dans le cadre d’un contrat de quasi-régie


Néanmoins, cette problématique en soi n’est pas inédite. Pour mémoire, la haute juridiction a déjà commencé, lors de litiges, à se positionner. A l’occasion de sa décision Centre national d’études spatiales et autres (CE, 5 février 2018, n°414846), le Conseil d’Etat a soumis un marché exclu de l’ordonnance du 23 juillet 2015, en raison de son financement par une organisation internationale, aux principes généraux, car celui-ci était régi par la loi française (voir notre article en lien en bas de page). Enfin, la cour administrative d’appel de Paris avait déclaré, dans un arrêt du 17 mars 2014 (n°12PA00199) à propos d’un marché classé secret, qu'« eu égard à la valeur constitutionnelle des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, […] la seule circonstance que les dispositions de ce code [des marchés publics] ne sont pas applicables aux marchés et accords-cadres […] n'est pas, par elle-même, de nature à exonérer le pouvoir adjudicateur du respect de ces principes ».


© achatpublic.info Par : M. Mathieu Laugier


 

Source : Achatpublic.com

Le 08-04-2019, par A&CP Aquitaine

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