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Le 05-04-2019, par A&CP Aquitaine

La délégation de pouvoir du signataire de l’AE est-elle désuète ?

 

Contrairement à l’ancien code de 2006, le code de la commande publique, ainsi que l’ordonnance et le décret relatifs aux marchés publics, ne s’intéressent pas à la délégation de pouvoir du signataire de l’AE côté prestataire.

L’acheteur doit-il demander la délégation de pouvoir dès qu’un candidat (pressenti) signe une pièce contractuelle ? Le décret du 25 mars 2016 et le code de la commande publique (CCP) sont muets à ce sujet, contrairement à l’ancien code des marchés publics. Il ressortait de l’article 45 de ce corpus la règle suivante : « Le pouvoir adjudicateur ne peut exiger des candidats que des renseignements ou documents permettant d'évaluer leur expérience, leurs capacités professionnelles, techniques et financières ainsi que des documents relatifs aux pouvoirs des personnes habilitées à les engager ». Depuis la réforme, aucune disposition similaire n’est présente dans les textes. Maître Yann Simonnet du cabinet Cheysson Marchadier & Associés l’explique comme étant la conséquence de la levée de l’obligation, à l’encontre des opérateurs économiques, de signer la candidature et l’offre avant leur dépôt. Pour autant, le gouvernement aurait pu envisager d’adapter l’ex-article 45 en ne visant plus les candidats mais l’attributaire, comme dans le cadre du régime de l’interdiction de soumissionner, objecte Me Nicolas Lafay de chez AD2P. (« L'acheteur ne peut exiger que du seul candidat auquel il est envisagé d'attribuer le marché qu'il justifie ne pas relever d'un motif d'exclusion de la procédure de passation du marché » (R.2144-4 du CCP)).

Application du droit commun des contrats

L’article D.8222-5 du code du travail contraint le cocontractant à remettre un extrait K-BIS ou une carte d'identification quand celui-ci est obligatoirement immatriculé au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers. Ne découlerait-il pas implicitement de cette mesure décrétale, la remise par l’entreprise de la délégation de pouvoir ? D’après les deux avocats, la portée de cette disposition ne va pas au-delà de l’envoi de la copie de l’immatriculation, même si cet extrait permet de lever le doute sur la capacité juridique du signataire lorsque l’auteur se révèle être le dirigeant. Quid, lorsque celui-ci est alors un préposé de la société ? Les services achats peuvent-ils faire l’impasse concernant la sollicitation de la délégation ? Les professionnels du droit répondent par la négative.

Si le marché est signé électroniquement ou de manière manuscrite par une personne incompétente, le contrat est nul et non avenu

Si le marché est signé électroniquement ou de manière manuscrite par une personne incompétente, le contrat est nul et non avenu, prévient Me Nicolas Lafay. « Le signataire, poursuit celui-ci, doit être toujours habilité à engager la société ». Selon son confrère, cette exigence relève du régime de droit commun des contrats. « Si l’acheteur s’abstient, il devra en assumer les conséquences », avertit Me Yann Simonnet. Néanmoins, cette omission n’aurait pas de conséquence sur le terrain du référé précontractuel. En revanche, cela sera une toute autre histoire dans le cadre d’un recours en contestation de la validité du contrat, si l’incompétence de l’auteur est avérée. A noter que la personne publique peut imposer, dans le règlement de la consultation, la fourniture de l’acte, précise l’avocat de Cheysson Marchadier.

La délégation de pouvoir, une pièce de la candidature

Auparavant, la délégation devait être réclamée durant l’examen des candidatures. « [Elle] est exigible [à ce] stade […]. Une offre ne saurait être regardée, par elle-même, comme irrégulière, au seul motif que le pouvoir adjudicateur ne dispose pas des documents attestant que le signataire de l'acte d'engagement est habilité à représenter l'entreprise candidate », avait déclaré le Conseil d’Etat, sous l’égide du code de 2006, dans sa décision Syndicat mixte pour l'étude et le traitement des ordures ménagères de l'Eure (CE, 24 février 2016, n°394945). Qu’en est-il aujourd’hui ? Selon Me Nicolas Lafay, le rejet du pli (si un tel manquement existe) doit toujours s’effectuer dans cette phase. Toutefois, les nouveaux textes offrant la possibilité à l'acheteur d’analyser d’abord les offres et ensuite de vérifier uniquement la candidature du candidat pressenti, ce dernier aura la faculté de demander la délégation de signature au stade de l’attribution, reconnaît l’avocat d’AD2P. Quoi qu’il en soit, la délégation est valable si « elle permet d’identifier : l’identité et la qualité du délégant, - l’identité et la qualité du délégataire, - les actes concernés par la délégation - et la durée de la délégation », conclut Me Yann Simonnet.


© achatpublic.info Par : M. Mathieu Laugier


 

Source : Achatpublic.com

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