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Le 23-07-2019, par A&CP Aquitaine

Attaque sur le critère prix et sur la négociation

 

  • le 16/05/2019

Avis aux acheteurs publics : un règlement de consultation (RC) a de nouveau été attaqué ! Et les critères de jugements des offres ont été touchés puisque la CAA de Nantes a considéré qu’un critère prix à 10% ne pouvait être accepté. La négociation a également été visée. Mais là, la liberté que s’est laissé l’acheteur sur le choix des éléments à introduire dans la discussion n’a pas fait de victimes selon le juge.

Le  29 mars 2019, la CAA de Nantes a censuré les lots consacrés à la formation à l’achat public du marché à bons de commande du ministère de la Défense. Le motif ? « Il résulte de l’instruction que la pondération particulièrement disproportionnée entre le critère technique et le critère financier, dont le ministre de la défense n’établit pas la nécessité au regard de l’objet du marché de prestations de formation, a pour effet en pratique de contrecarrer la portée du critère du prix dans l’appréciation globale des offres ». La requérante a également invoqué la rupture d’égalité de traitement des candidats lors de la négociation, mais le juge n’a pas été de son avis sur ce point.
 

Une énorme erreur ?

Cet arrêt est une application classique de la jurisprudence, pour Me Jérôme Michel (avocat associé Cabinet Franklin). « Dans ce cadre, on est le plus souvent confronté au problème inverse : des personnes publiques qui essayent de surpondérer le critère du prix » constate l’avocat. L’intérêt de cet arrêt réside aussi dans le fait qu’il concerne une prestation de formation, donc de la prestation intellectuelle, assez technique et non standard.

« on doit avoir une pondération des critères qui soit raisonnablement organisée et défendable »

« C’est là qu’ils ont fait une énorme erreur : dans ce cas-là, la pondération doit être supérieure et importante pour les aspects intellectuels et techniques. Mais de là à se croire autorisé à mettre 10% pour le prix, c’est quand même ridicule ! » dénonce l’avocat. Selon lui, la pratique ne serait justifiée que si l’acheteur pouvait prouver qu’après étude préalable, il a fait le constat que tous les opérateurs économiques sont au même prix dans le domaine et que le prix ne compte pas. « Le juge regarde tous les arguments des requérants et fait une analyse qui nous paraît solide sur les différents arguments et sur celui-là [la pondération du critère prix], il confirme que l’on doit retenir l’offre économiquement la plus avantageuse ». Pour se faire « on doit avoir une pondération des critères qui soit raisonnablement organisée et défendable » prône l’avocat.
 

Retour à la philosophie originelle

« Le degré d’analyse du juge est de plus en plus poussé »

« Il ne faut pas l’oublier, le but et la philosophie originel de la commande publique et des marchés publics, c’est d’économiser les deniers publics. Donc, on veut avoir le meilleur service ; mais on veut aussi l’avoir au prix le plus raisonnable et le plus réduit possible » poursuit-il. « Peut-être que là c’est tellement énorme de donner 10% au prix que c’est un peu la limite de cette jurisprudence car ce n’est pas surprenant. » considère Me Michel. Pour lui il serait intéressant de voir la position du juge sur un cas plus « border line » avec par exemple un prix à 25 ou 30% . « Le degré d’analyse du juge est de plus en plus poussé » note Me Michel, il regarde la pondération, mais le couperet tombe seulement si l’équilibre n’est manifestement pas raisonnable. Pour lui , le prix est en général au moins pondéré à 40%, « Quand le prix est aussi faiblement valorisé … c’est suspect » conclut l’avocat.
Me Joël Bernot (avocat associé société d'avocats Avoxa) ne partage pas la même analyse.
 

Liberté surveillée

« A la première lecture, on peut se dire que c’est un arrêt dans le droit fil de la jurisprudence concernant l’analyse des méthodes de notation et des critères de sélection. Mais il y a matière à critique » annonce-t-il d’emblée. L’avocat rappelle la grande liberté de l’acheteur dans le domaine, « mais ce pouvoir est surveillé, poursuit-il, et la sanction juridictionnelle n’est pas rare ». Le Conseil d’Etat sanctionne s’il trouve que la méthode de notation retenue par l’acheteur prive de leur portée les critères de sélection ou neutralise leur pondération explique-t-il. Dans le premier cas, il sera reproché le trop faible écart de notation entre les candidats induit par la méthode de notation retenue ; dans le second, c’est l’inverse : les intervalles obtenus au sein d’un même critère du fait de la méthode de notation sont trop grands, ce qui a pour effet de neutraliser les autres critères. Même si la Cour reprend ici en apparence la grille d’analyse jurisprudentielle, elle sanctionne en réalité la sous-valorisation d’un critère au regard de la pondération qui lui est affectée, ce qui n’est pas identique à la neutralisation d’un critère qui résulterait de l’application de la méthode de notation.  Jusqu’à présent, la sous-valorisation d’un critère, rarement contrôlée, n’avait pas, selon Me Bernot, fait l’objet d’une sanction par le juge administratif.

elle sanctionne en réalité la sous-valorisation d’un critère au regard de la pondération qui lui est affectée

Dans cette affaire, la CAA ne rentre pas dans l’analyse de la méthode de notation, elle censure donc la pondération de 10% au motif que le prix, assorti d’une telle pondération, ne pourra permettre de rattraper des écarts trop importants sur la valeur technique. Une position critiquable selon Me Bernot : le raisonnement aurait-il été le même si la pondération était inversée ? Sans doute pas, car le prix peut être un critère unique pour certains marchés publics. Où se situe alors la limite basse pour la pondération du prix ? D’autant qu’en l’espèce, la valeur technique était décomposée en sous-critères veillant à s’assurer de la qualité de la prestation. Au surplus, la Cour reconnaît implicitement que dans cette affaire le prix n’était pas un critère déterminant puisqu’il s’agissait d’un marché à bons de commande avec un maximum annuel de 10 000 €.

Où se situe alors la limite basse pour la pondération du prix ?

Par sa décision, la Cour censure une « pondération particulièrement disproportionnée entre le critère technique et le critère financier ». Le principe dégagé par la Cour peut induire une part de subjectivité selon Me Bernot : le prix pondéré à 10 % dans le cas d’espèce n’était pas anormal, d’autant qu’il ne s’agissait pas là de fournitures courantes mais de prestations de formation induisant une appréciation fine de la valeur technique et sur lesquelles les différences en terme de prix, avec le plafond susmentionné, ne pouvaient être que très relatives.

On peut également se demander si cette jurisprudence ne va pas à contre-courant de l’incitation à ne pas avoir les yeux rivés sur le prix lors du choix de l’offre économiquement la plus avantageuse.
 

La négociation à tiroir validée

« L’article 3.2 du règlement de la consultation prévoit que le pouvoir adjudicateur mènera “ une négociation sur les aspects techniques et/ou financiers […] Ainsi, c’est sans méconnaître les dispositions de l’article 28 du code des marchés publics, ni celles de l’article 3.2 du règlement de la consultation, qu’estimant que les offres techniques étaient satisfaisantes, le ministre de la défense a ouvert le 15 avril 2014 une négociation portant exclusivement sur le critère prix […] D’autre part, il résulte de l’instruction qu’avant la négociation ouverte par le ministre sur le critère financier et, compte tenu de la pondération du critère technique, l’offre de la société ACP Formation disposait d’une note technique de nature à lui faire remporter le marché. Toutefois la circonstance que le ministère de la défense a mis en œuvre la procédure de négociation en vue d’obtenir un meilleur prix, notamment de la part du candidat ayant obtenu la meilleure note technique, n’est pas de nature à porter atteinte au principe d’égalité de traitement des candidats ou à l’obligation de mise en concurrence dès lors que chaque entreprise a pu déposer une nouvelle offre sur ce critère en cours de négociation et que le choix de recourir à une négociation sur le prix a eu pour objet de contribuer à déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse » tranche la CAA.

La jurisprudence est bien établie : l’acheteur peut se réserver la faculté de négocier, rappellent les avocats interrogés.  L’acheteur a donc la faculté de décider au vu de l’analyse des offres.

« Nous conseillons à nos clients de toujours se donner la latitude d’une négociation pour préciser des choses et pour voir si les soumissionnaires, au moment du contact physique et oral sont aussi bons et à l’aise qui peuvent donner l’impression de l’être à l’écrit. » explique Me Michel.

il est discutable de la part de l’acheteur d’avoir interrogé les autres soumissionnaires « pour rien »

« Ce qui interpelle, dans cette affaire, c’est que l’acheteur a entamé les négociations […] sur le seul critère du prix, alors qu’à la lecture de l’arrêt la négociation était « jouée d’avance », puisque même si les entreprises faisaient une meilleure offre de prix, elles ne pouvaient pas rattraper l’écart qui existait sur la valeur technique» argumente Me Bernot. Selon lui, le principe est validé par la Cour car la démarche incitait le titulaire pressenti à formuler une nouvelle offre de prix ce qui présente un intérêt pour l’acheteur. Si le raisonnement se tient juridiquement, il est discutable de la part de l’acheteur d’avoir interrogé les autres soumissionnaires « pour rien ». Dans le cas d’espèce, l’acheteur aurait pu n’interroger que le candidat arrivé en tête sur son offre de prix sans lui dire qu’il était seul admis à négocier poursuit l’avocat.

On peut tout de même se demander si le fait de se laisser la faculté de négocier seulement sur certains aspects de l’offre une fois avoir pris connaissance de l’analyse ne permet pas d’avantager son favori… Et s’interpeler sur l’intérêt de prévoir une clause dans son RC si rien n’est fixé…..

 


© achatpublic.info Par : Mme Aude Camus


Documents

CAA Nantes 29 mars 2019 société Erics Associés et la société Altaris

« Il résulte de l’instruction que la pondération particulièrement disproportionnée entre le critère technique et le critère financier, dont le ministre de la défense n’établit pas la nécessité au regard de l’objet du marché de prestations de formation, a pour effet en pratique de contrecarrer la portée du critère du prix dans l’appréciation globale des offres ».
« L’article 3.2 du règlement de la consultation prévoit que le pouvoir adjudicateur mènera “ une négociation sur les aspects techniques et/ou financiers […] Ainsi, c’est sans méconnaître les dispositions de l’article 28 du code des marchés publics, ni celles de l’article 3.2 du règlement de la consultation, qu’estimant que les offres techniques étaient satisfaisantes, le ministre de la défense a ouvert le 15 avril 2014 une négociation portant exclusivement sur le critère prix […] D’autre part, il résulte de l’instruction qu’avant la négociation ouverte par le ministre sur le critère financier et, compte tenu de la pondération du critère technique, l’offre de la société ACP Formation disposait d’une note technique de nature à lui faire remporter le marché. Toutefois la circonstance que le ministère de la défense a mis en œuvre la procédure de négociation en vue d’obtenir un meilleur prix, notamment de la part du candidat ayant obtenu la meilleure note technique, n’est pas de nature à porter atteinte au principe d’égalité de traitement des candidats ou à l’obligation de mise en concurrence dès lors que chaque entreprise a pu déposer une nouvelle offre sur ce critère en cours de négociation et que le choix de recourir à une négociation sur le prix a eu pour objet de contribuer à déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse. »

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Source : Achatpublic.com

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