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Le 17-11-2019, par A&CP Aquitaine

Tribune : Les exigences du règlement de consultation sont-elles toujours obligatoires ?

Le scénario est rencontré régulièrement par les acheteurs publics. Comment réagir face à une offre qui n’est pas pleinement conforme par rapport aux demandes du règlement de la consultation et des pièces du DCE ? Doit-on la considérer automatiquement comme irrégulière ? Doit-on l’éliminer d’office ? Doit-on la régulariser ? Raphael Apelbaum (Avocat associé - LexCase) précise le cadre juridique et répond à cette épineuse question.

Dans le cadre d’une procédure de mise en concurrence pour un marché public de travaux, un acheteur avait prévu au sein de son règlement une analyse d’un critère technique au regard de trois sous-critères :

  • Sous critère #1 : méthodologie employée
  • Sous-critère #2 : matériels employés et aux personnels affectés
  • Sous-critère #3 : qualité des matériaux et des prestations

Le RC précisait en outre que "toute absence de renseignement d'un sous-critère sera sanctionnée d'une note égale à zéro". Or en l’espèce, l’offre d’un candidat ne contenait pas les informations relatives aux sous-critères #2 et #3 portant sur la qualité des matériaux employés, et notamment leurs fiches techniques.
 

L’incomplétude des offres en marchés publics

L’acheteur doit-il, conformément à ce qu’exige son RC, (i) mettre la note de "0" sur le sous-critère pour lequel il constate une absence de renseignements et (ii) classer cette offre ?
Ou bien l’acheteur doit-il (i) considérer l’offre comme étant incomplète et donc irrégulière et (ii) la rejeter sans la classer en l’absence de régularisation ?
Autrement dit, et comme l’exposait dans ses conclusions Gilles Pellissier « le fait de prévoir dans les documents de la consultation que l’absence de renseignements exigés pour l'application d’un sous-critère sera sanctionnée par une note sur ce sous-critère égale à zéro fait-elle obstacle à ce que l’offre qui ne contient pas un tel renseignement soit éliminé comme irrégulière, puisque vous savez qu’une offre incomplète est une offre irrégulière ? »
 

Des réponses qui reposent sur la liberté de jugement de l’acheteur public

En droit, le Conseil d’Etat distingue aujourd’hui plusieurs hypothèses selon l’utilité de l’exigence formulée au sein d’un DCE et le caractère nécessaire de ces éléments d’information demandés aux candidats (CE, 20 septembre 2019, Collectivité territoriale de la Corse, req. n° 421075). Il est donc fait appel ici à une appréciation in concreto de l’effet utile de l’information manquante ou de l’incomplétude dans les documents remis.

Résumons donc la grille de lecture adoptée par le Conseil d’Etat.

Le raisonnement sous-jacent est de considérer que les exigences « utiles » du RC doivent être en rapport soit avec l’analyse des offres, soit avec l’objet du marché.

Hypothèse #1 : si l’exigence du RC est manifestement inutile, alors l’acheteur ne pourra ni attribuer la note de 0, ni écarter l’offre (ou la candidature) pour incomplétude et donc irrégularité. A titre d’illustration, on peut considérer comme étant manifestement inutile le fait d’imposer une certaine police et une taille de caractères (lire la réponse ministérielles à la QE n° 23976, M. Jean-Louis Masson, JO Sénat mars 2017, p. 915). Ou encore est manifestement inutile l’exigence du RC de parapher toutes les pages du cahier des charges. En effet, le raisonnement sous-jacent est de considérer que les exigences  « utiles » du RC doivent être en rapport soit avec l’analyse des offres (par exemple, gagner du temps dans l’analyse en demandant de remplir des cadres de réponse technique) soit avec l’objet du marché. En aucun cas, les exigences du RC ne peuvent servir de barrière à l’entrée d’un marché public. Le juge veille ici à assurer un juste accès à la commande publique.


Hypothèse #2 : si l’exigence du RC est utile et nécessaire à la définition ou à l'appréciation de l’offre (ou de la candidature), alors l’acheteur a l’obligation de considérer cette offre comme étant incomplète et donc irrégulière et in fine de proposer son rejet en l’absence de régularisation (CE, 22 mai 2019, Société Corsica ferries, req. n° 426763 : a été considérée comme étant utile et nécessaire à l’analyse des candidatures, l’exigence du RC imposant de demander aux candidats de produire les éléments d’information sur un support papier accompagné de copies dématérialisées remises par clés USB compte tenu du gain de temps dans l’analyse rendu possible par cette exigence).

L’acheteur public n’a pas le choix des conséquences juridiques de l’irrégularité d’une offre

En droit, il appartient à l’acheteur de qualifier cette offre d’irrégulière quand bien même le RC aurait prévu, dans un tel cas d’attribuer, la note de 0 sur ce critère. Pour Gilles Pellissier, et on le rejoint dans cette logique, l’acheteur public n’a pas «le choix des conséquences juridiques de l’irrégularité d’une offre » et ne peut s’autoriser « dans certains cas, d’accueillir une offre irrégulière». C’est ici la limite du juge administratif entre la liberté et le contrôle de l’acheteur public.
Bien entendu, et dans cette hypothèse, l’acheteur aura la possibilité de régulariser l’offre considérée comme irrégulière. Se posera alors toujours la question de savoir si les informations et documents manquants ne modifient pas les caractéristiques substantielles de l’offre (CCP, art. R. 2151-2).

Hypothèse #3 : si l’exigence du RC est utile sans être nécessaire à l’appréciation de la valeur de l’offre, alors l’acheteur – et dans l’hypothèse où le RC a prévu ce dispositif – pourra évaluer l’offre à 0 sur le critère concerné.
 

 

 


© achatpublic.info Par : M. Raphaël Apelbaum


 

Source : Achatpublic.com

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