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Le 09-01-2020, par A&CP Aquitaine

L’autorité concédante est-elle partiale si elle reporte la remise des offres à la demande d’un candidat

 

Le Conseil d’Etat valide, juste avant Noël, l’attribution d’une concession à une société d’économie mixte dont l’autorité délégante en est l’actionnaire. Et qui plus est, cette dernière avait auparavant prorogé la date limite de dépôt des offres (DLDO) à la demande de ladite société. Mais les magistrats du Palais Royal précisent les conditions afin que le conflit d’intérêt ne soit pas caractérisé...

Le Conseil d’Etat précise sa jurisprudence sur le principe d’impartialité dans une décision publiée peu avant Noël. En l’espèce, le port autonome de la Nouvelle-Calédonie (PANC) lance une mise en concurrence, en vue de confier l’aménagement et la gestion de son port de plaisance "Sunset Marina". L’établissement public attribue la concession à une société d’économie mixte (SEM), dans laquelle deux conseillers du PANC siègent (le port détient 11,43 % du capital de l’opérateur). L’autre candidat conteste ce choix devant le juge du référé précontractuel. Selon le tribunal administratif, l’autorité concédante aurait méconnu le principe d’impartialité en reportant la date limite de remises des offres, à la demande de la SEM avec qui elle a un lien capitalistique, alors que la société n’avait pas demandé des renseignements complémentaires durant la consultation. Il annule la procédure en s’appuyant sur cet argument. Le PANC se pourvoit alors en cassation.  
 

Condition de participations d’une SEM à une passation d’une collectivité actionnaire

Il n’est pas souhaitable, voire tenable, « d’interdire à une entreprise de candidater ou à un pouvoir adjudicateur de retenir son offre pour le seul motif d’un lien capitalistique

« Le principe d’impartialité ne fait pas obstacle à ce qu’un acheteur public attribue un contrat de délégation de service public à une société d'économie mixte locale dont il est actionnaire, sous réserve que la procédure garantisse l'égalité de traitement entre les candidats et que soit prévenu tout risque de conflit d'intérêts ». Les magistrats du Palais Royal lèvent ainsi toutes ambiguïtés sur la participation d’une SEM à une passation d’une collectivité publique membre (à noter que les juges utilisent le terme "d’acheteur public" et non celui "d’autorité concédante" ; la frontière entre marché et concession continuerait-elle à s’effriter ?).
Cette décision s’inscrit dans la jurisprudence "Commune de Saint-Maur-des-Fossés" (CE, 9 mai 2012, req. n° 355756). La Haute juridiction prohibe, dans cet arrêt, l’exclusion automatique par une commune d’une société au sein de laquelle un conseiller municipal serait actionnaire, relève la rapporteure publique Mireille Le Corre, lors de la lecture de ses conclusions. Selon elle, il n’est pas souhaitable, voire tenable, « d’interdire à une entreprise de candidater ou à un pouvoir adjudicateur de retenir son offre pour le seul motif d’un lien capitalistique ».
Le PANC a écarté de la procédure les deux membres de son conseil qui sont aussi administrateurs de la SEM. Ils n’ont participé ni aux débats, ni au vote. Le Conseil d’Etat ne remet pas en cause la solution adoptée par l'autorité concédante. Pour mémoire, l’article 2 de la loi  n° 2013-907 du 11 octobre 2013, relative à la transparence de la vie publique, dispose que : « lorsqu['elles] estiment se trouver dans [une situation de conflit d'intérêt], les personnes titulaires de fonctions exécutives locales sont suppléées par leur délégataire, auquel elles s'abstiennent d'adresser des instructions ».
 

Possibilité de reporter la DLDO à la demande d’un candidat, sous certaines conditions

Qu’en est-il du respect du principe d’impartialité lorsque la prorogation du délai de remise des offres a lieu après une demande d’un candidat ? Comme le rappelle Mireille Le Corre, la date peut être repoussée, dans le cadre d’une passation d’une délégation de service public, à condition que tous les candidats bénéficient du même laps de temps.
Le Conseil d’Etat, dans le présent contentieux, va plus loin dans son raisonnement : « la seule circonstance qu'un candidat se soit abstenu de solliciter des renseignements complémentaires avant le délai de remise des offres n'est pas de nature à faire obstacle à ce que l’autorité concédante décide que des raisons objectives justifient la prolongation de ce délai ».

La seule circonstance qu'un candidat se soit abstenu de solliciter des renseignements complémentaires avant le délai de remise des offres n'est pas de nature à faire obstacle à ce que l’autorité concédante décide que des raisons objectives justifient la prolongation de ce délai

Dans cette affaire, d'une part, le report de la date limite de dépôt des offres a bénéficié à l’ensemble des participants. D’autre part, la demande de la SEM de prolonger ce délai était fondée, constate la rapporteure publique. Primo, « l’exploitant sortant (dont le gérant était [le] représentant de l’autre société candidate à la nouvelle délégation de service public) disposait de pièces qui ne figuraient pas dans les documents de consultation et qui étaient importantes pour la remise d’une offre répondant utilement aux besoins du Port autonome (portant notamment sur la fourniture des contrats en cours, sur le chiffrage de travaux de réhabilitation nécessaires, ou encore sur des cessions survenues entre plaisanciers) », explique Mireille Le Corre. Deuzio, « si [la SEM] n’avait pu accéder à ces documents détenus par le gérant de l’ancienne exploitation devenu candidat, poursuit-elle, il aurait fallu y voir une possible atteinte au principe d’égalité ». En conclusion, les conseillers d’Etat cassent l’ordonnance et rejettent par la suite la requête de l’entreprise évincée.

 


© achatpublic.info Par : M. Mathieu Laugier


Documents

CE 18 décembre 2019 Port autonome de la Nouvelle-Calédonie

" L’ordonnance du 27 juin 2019 du tribunal administratif de No

 

Source : achatpublic.Info

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