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Un équipement public construit par un promoteur : découvrez la VEFA marché public

Les pouvoirs adjudicateurs peuvent conclure un marché public de type VEFA (vente en l’état futur d’achèvement) avec un promoteur immobilier, depuis le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016. Ce procédé reste méconnu au sein des collectivités. Pourtant, il présente de nombreux avantages…

La "VEFA marché public" est encore méconnue des collectivités, bien qu’elle existe depuis le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016. Ce procédé est désormais possible compte tenu de la fin de l’obligation de la personne publique d’exercer la maîtrise d’ouvrage, qui était jusqu’à cette date un critère de qualification des marchés publics de travaux. Le pouvoir adjudicateur acquiert à cet effet une partie de l’immeuble auprès d’un promoteur-constructeur, lequel exerce la maîtrise d’ouvrage, à l’instar de la vente en l’état futur d’achèvement (VEFA) classique. A cela près que le pan de l’ouvrage acheté répond aux attentes du pouvoir adjudicateur.
 

Sans publicité ni mise en concurrence préalable

Pour ce faire, l'acheteur peut conclure un marché de travaux sans publicité ni mise en concurrence préalable avec l’opérateur en charge du projet immobilier, sur le fondement de l’article R. 2122-3 du code de la commande publique (CCP), explique Maître Mélissa Rivière (Rivière Avocat Associés). L’ouvrage édifié à l’attention de la collectivité, au-delà de répondre à un de ses besoins, doit être indissociable de l’opération d'ensemble menée par l'opérateur économique et représenter une part minoritaire du projet, prévient Jacques Fournier de Laurière, ancien président à la Cour administrative d’appel de Paris. Les dispositions de la maîtrise d'ouvrage publique et de la maîtrise d'œuvre privée (CCP, Titre II, livre IV) ne sont pas applicables de fait.

Ce montage contractuel permet de réaliser des équipements publics, comme une crèche ou un parc de stationnement, sur des territoires où la collectivité est en déficit de foncier, à l’occasion d’un programme initié par un promoteur-constructeur, relève Me Mélissa Rivière. L’ex-magistrat conseille de scinder l’aménagement de la construction, afin de sécuriser au maximum la procédure. Même si les textes n’imposent pas une telle séparation, reconnaît-il. L’acheteur devra lancer, s’il fait ce choix, une procédure de passation portant sur l’aménagement des locaux acquis, dans les règles du CCP. 
 

Le caractère hybride du contrat : une source de difficultés

S’agissant du marché conclu avec le promoteur-constructeur, il serait un contrat administratif lorsque le pouvoir adjudicateur est une personne morale de droit public, selon Jacques Fournier de Laurière, en vertu de l’article L. 6 du CCP. Mais l’acquisition s’opère suivant les règles du droit civil (CG3P, L. 1111-1). Autrement dit, la règlementation, notamment en matière d’avance, d’acompte, de garanties et de contestations, relève du CCP. En revanche, l’acte de vente s’effectue devant le notaire, comme un contrat de VEFA, note l’ex-magistrat. Mais le caractère hybride du contrat effraie certains cabinets qui refusent d’homologuer l’achat, constate-t-il. Cette nouveauté est probablement méconnue aussi chez les notaires.

Autre difficulté : le financement des travaux. Il est supporté par l’acquéreur lors d’une VEFA. A l’inverse, c’est l’opérateur qui en a la charge au sein d'un marché. Jacques Fournier de Laurière conseille donc de déroger aux dispositions sur le montant de l’avance, en vue d’allouer au démarrage de la construction une somme conséquente au prestataire. 
 

La VEFA du code civil : toujours possible ?

Un acheteur peut-il toujours recourir à une VEFA classique ? Les deux professionnels répondent par l’affirmative. Un contrat est dorénavant un marché de travaux à la condition que l’objet « soit la réalisation, soit la conception et la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d'un ouvrage répondant aux exigences fixées par l’acheteur qui exerce une influence déterminante sur sa nature ou sa conception » (CCP, L.1111-2). Il découle de cette disposition que si l’objet ne correspond pas à un besoin spécifique du pouvoir adjudicateur, alors la VEFA au sens de l’article 1601-3 du code civil est possible, selon Jacques Fournier de Laurière. La collectivité ne peut cette fois-ci intervenir au cours de la conception et de la direction des travaux. Elle doit être traitée à la même enseigne qu’un acquéreur lambda, rappelle l’ex-magistrat. A noter qu’il existe une dérogation au CCP vis-à-vis des bailleurs sociaux : la loi n° 2009-323 du 25 mars 2009 de mobilisation pour le logement et la lutte contre l’exclusion autorise ces organismes à recourir à la VEFA classique pour leurs besoins propres.
De façon générale, la suppression du critère de la maîtrise d’ouvrage a eu pour conséquence d’étendre la qualification de marché public à l’égard de contrats qui en étaient jusqu’alors exclus, réduisant de facto les cas de recours à une VEFA classique, constate Me Mélissa Rivière. Ce montage contractuel serait envisageable dans l'hypothèse d'un achat de locaux comme des bureaux. « Une telle acquisition peut s’apparenter à un contrat portant sur un transfert de droits immobiliers existants sur le marché et non en l’exécution de travaux prédéterminés par la personne publique », conclut l’avocate.
 

 


© achatpublic.info Par : M. Mathieu Laugier


 

Source : achatpublic.com

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