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Le 14-05-2020, par A&CP Aquitaine

CAO et CDSP à distance : l’exemple du département de la Côte-d’Or

 La signature électronique reste, techniquement et juridiquement, une question sensible. A l’heure où le gouvernement encourage commission d’appels d’offre et commission de délégation de service public (CDSP) à se réunir par visio-conférence, Arnaud Latrèche explique comment le département de la Côte-d’Or est passé en 2019 à la dématérialisation et comment, dans le cadre des CAO « à distance », il procède désormais.

 

Certes, il n’y a pas de dérogations dans l’ordonnance n° 2020-319 aux règles de fonctionnement de la CAO. Et l’ordonnance n° 2020-391 du 1er avril 2020 visant à assurer la continuité du fonctionnement des institutions locales ne prévoit pas non plus de dispositions spécifiques pour les CAO. Mais sachant que le dernier alinéa l’article L. 1414-2 du CGCT prévoit que « Les délibérations de la commission d'appel d'offres peuvent être organisées à distance», il n’y a donc pas de raisons de ne pas réunir les CAO à distance. Mais sous réserve de respecter les règles de quorumétanches e tles circuits
« En 2019, lorsque le département de la Côte d’Or a décidé de dématérialiser intégralement les documents de travail et les décisions et avis de la CAO et de la CDSP, la question de la signature des procès-verbaux de séances a été la plus délicate à régler » explique Arnaud Latrèche (adjoint au directeur commande publique du département de la Côte-d’Or et vice-président de l’Association des acheteurs publics). Mais, assure-t-il, « la crise sanitaire a considérablement accéléré le déploiement d’une solution permettant d’organiser les CAO à distance ».
 

La signature électronique des documents est-elle "en elle-même" source de difficultés ?

Arnaud Latrèche - Pour chaque consultation, auparavant, nous établissions un PV papier des décisions et avis pris par la CAO et la CDSP, lequel était signé en séance par le président de la commission, les élus commissaires présents, ainsi que par le payeur départemental (comptable public) et le représentant de la DDCCRF (représentant du ministre chargé de la concurrence) lorsqu'ils étaient présents. Nous devions donc rechercher une solution permettant de signer un document en format numérique. A cette occasion, nous avons réalisé une étude juridique, en interne, afin de déterminer s’il existait bien une obligation légale ou règlementaire de signature du PV par les élus de la CAO.
 

Quel est le régime juridique de signature de PV des CAO ?

En vertu de l’article L. 212-1 du Code des relations entre le public et l’administration, « toute décision prise par une administration comporte la signature de son auteur ainsi que la mention, en caractères lisibles, du prénom, du nom et de la qualité de celui-ci. »

Arnaud Latrèche  - La nécessité d'établir un PV résulte de l'article R.2162-18 du Code de la commande publique (Jury),  ainsi que des articles L. 1411-5 (CDSP), L.1414-3 (CAO des groupements de commandes) et R.2131-5-5° (transmission du PV des CAO et jurys au contrôle de légalité des préfectures ou sous-préfectures) du Code général des collectivités territoriales. Excepté l’article R. 2162-18 du code de la commande publique qui impose la signature du PV du jury par l’ensemble de ses membres, aucune disposition impose la signature du PV de la CAO, ni davantage celui de la CDSP.
Ensuite, en vertu de l’article L. 212-1 du Code des relations entre le public et l’administration (CRPA),  "toute décision prise par une administration comporte la signature de son auteur ainsi que la mention, en caractères lisibles, du prénom, du nom et de la qualité de celui-ci".

Un jugement du tribunal administratif de Melun du 7 février 2008 a posé l’obligation de signature des PV : "les procès-verbaux formalisant les décisions prises par la commission d’appel d’offres doivent comporter, outre la signature de ceux de ses membres qui ont concouru à la formation desdites décisions, la mention, en caractères lisibles, du prénom, du nom et de la qualité de chacun d’entre eux " (TA Melun 7 février 2008, Préfet des Seine-et-Marne, n°0706602/2). Le tribunal a alors considéré que la CAO ayant un pouvoir décisionnel, ses décisions devaient respecter les dispositions de l’article 4 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations (codifiées depuis à l’article L.212-1 du CRPA), qui exigent que toute décision prise par l’administration comporte la signature de son auteur ainsi que la mention, en caractères lisibles, du prénom, du nom et de la qualité de celui-ci.

En revanche, selon la jurisprudence "Société Cassan" (CE 31 mai 2010, req.  n° 315851), "la décision de la commission d’appel d’offres se prononçant sur les offres présentées par des entreprises ne constitue pas pour ces candidats une décision créatrice de droits". Ainsi, bien que le jugement du TA de Melun soit discutable, la question pouvait toutefois se poser de savoir si la CAO et la CDSP devaient être regardées comme une administration au sens de l’article L. 212-1 du CRPA.
Par ailleurs, les articles L. 1414-2 et L. 1414-5 du Code général des collectivités territoriales permettent respectivement d’organiser les séances de la CAO et de la CDSP à distance, dans les conditions de l’ordonnance n° 2014-1329 du 6 novembre 2014 relative aux délibérations à distance des instances administratives à caractère collégial. Or, cette ordonnance n'impose pas signer les PV, que ceux-ci soient établis en format papier ou numérique.
En outre, l’article L. 3123-13 du CGCT, applicable aux séances du conseil départemental, dispose que "le procès-verbal de chaque séance, rédigé par un des secrétaires, est arrêté au commencement de la séance suivante, et signé par le président et le secrétaire. Il contient les rapports, les noms des membres qui ont pris part à la discussion et l'analyse de leurs opinions". Ainsi, s’agissant de l’assemblée délibérante, la signature du PV de séance par les élus présents n’est pas exigée.
De même, nous avions relevé deux arrêts par lesquels le juge d’appel avait tiré des conséquences de la signature du PV quant à la régularité de la composition de la CAO, sans toutefois poser l’obligation de signature de celui-ci par ses membres (CAA Paris 5 octobre 2009, UGAP, req. n° 06PA01420 CAA Marseille 19 juin 2008, Commune de Tresques, req. n° 06MA00515).
 

Face à ces incertitudes, quelle a été votre décision ?

Il est préférable de maintenir la signature de nos élus sur le PV numérique des séances, afin d’être en mesure de prouver que le quorum était atteint

Arnaud Latrèche  - Nous avons conclu qu’il était préférable de maintenir la signature de nos élus sur le PV numérique des séances de la CAO et de la CDSP, afin d’être en mesure de prouver que le quorum était atteint, la doctrine administrative de l’Etat allant par ailleurs en ce sens. Une simple attestation par le président de la CAO que le quorum est atteint, du fait de son caractère simplement déclaratif, n’aurait sans doute pas la même force probante. On peut toutefois relever que cette simple déclaration est pourtant suffisante s’agissant des séances du conseil départemental (CGCT, art. L.3123-13).
 

Techniquement, comment s’effectue la signature ?

Nous avons opté pour une solution de signature des documents numériques par stylets, simple à mettre en œuvre et rapidement opérationnelle.

Arnaud Latrèche  - Nos élus de commission étant dotés de tablettes depuis plusieurs années (dans le cadre de la dématérialisation des rapports soumis aux assemblées délibérantes), nous avons opté pour une solution de signature des documents numériques par stylets, simple à mettre en œuvre et rapidement opérationnelle.
Nous utilisons le logiciel libre Nextcloud (plateforme de collaboration, qui permet d’héberger et partager des fichiers), ainsi que les applications PDF Expert (tablettes Ipad) et Drawboard (tablettes Windows) permettant aux élus d’apposer directement leur signature dans le document avec leur stylet. Les PV ainsi signés n’ont pour l’instant soulevé aucune remarque de la part du service de contrôle de légalité de la préfecture. Nous avons déployé ces outils en mode production en 2019.
 

Que change la crise du Covid-19 dans votre manière de procéder ?

La DSI a joué le rôle de modérateur en ouvrant et fermant l’accès des rapporteurs à la séance.

Arnaud Latrèche  - La crise sanitaire a considérablement accéléré nos réflexions ainsi que le déploiement d’une solution permettant d’organiser les CAO à distance. En effet, le département de la Côte-d’Or ayant fait le choix de maintenir son activité commande publique pendant l’épidémie de Covid-19 (nos contacts avec les opérateurs, les organisations professionnelles et le constat du nombre de téléchargements de DCE et de remises d’offres favorisant cette option), nous devions réunir notre CAO pour attribuer les contrats nécessitant son intervention.
A l’instar des réunions interservices et de ce qui a été mis en place pour organiser en distanciel la réunion d’avril de la Commission Permanente du Conseil Départemental, nous avons choisi l’application ZOOM pour organiser la séance de la CAO du 21 avril dernier en visioconférence. Cette solution permet également de partager des documents à l’écran (analyses des candidatures et des offres). Elle nous a également permis, avec l’accompagnement de la DSI (Direction des Systèmes d’Information), de mettre en attente les rapporteurs des différents projets inscrits à l’ordre du jour (salle d’attente virtuelle), puis de les inviter à rejoindre les débats lorsque leur dossier respectif était appelé.

Par précaution, afin de pouvoir prouver la tenue de cette session, nous avons également enregistré la séance, avec l’accord écrit préalable de l’ensemble des participants

. La DSI a ainsi joué le rôle de modérateur en ouvrant et fermant l’accès des rapporteurs à la séance. Elle pilotait également l’affichage des documents partagés sur consignes des rapporteurs. Les collaborateurs du service Marchés pouvaient donc se concentrer sur les débats, ainsi que sur la consignation au PV des décisions prises en séance. A l’issue des débats, les PV ont été signés par les élus. Par précaution, afin de pouvoir prouver la tenue de cette session, nous avons également enregistré la séance, avec l’accord écrit préalable de l’ensemble des participants.
Pour la prochaine CAO, nous pensons qu’il ne sera peut être pas nécessaire de partager les documents de travail via ZOOM, dans la mesure où les participants disposeraient de deux écrans ; l’un pour participer à la visioconférence et l’autre pour lire les analyses de candidatures et d’offres.


 

 


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Source : achatpublic.Info

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