Foire aux Questions

Marches Publics - Avis d'appel public a la concurrence et options - septembre 2007

Les options au sens du Code des marchés publics ne sont pas des options au sens du droit communautaire. En effet, certaines options peuvent parfois s'analyser en un marché complémentaire. Explications.

Même si elles ne sont pas explicitement prévues par le Code des marchés publics, le pouvoir adjudicateur peut exiger du candidat qu'il se prononce impérativement sur une ou des options. La circulaire d'application du Code 2006 présente les options comme des prestations complémentaires qui doivent être limitées de façon à ne pas fausser le jeu de la concurrence.

Rappelons que la variante et l'option sont deux notions à bien distinguer en fonction de la personne qui est à l'origine de cette forme d'offre. Il s'agira d'une option si c'est une demande du pouvoir adjudicateur et d'une variante s'il s'agit d'une proposition émanant du candidat (sous réserve que les variantes aient été autorisées par le pouvoir adjudicateur). Le règlement de la consultation doit préciser les modalités de jugement des variantes et des options.

Dès lors qu'elle est prévue dans les documents du marché et, en particulier, dans le cahier des charges, le candidat doit chiffrer l'option dans sa proposition sous peine de voir son offre rejetée pour non-conformité.

Une offre qui ne contiendrait pas le détail de l'option peut être écartée au motif qu'elle est irrégulière au sens de l'article 35-I-1° du Code, puisque « tout en apportant une réponse au besoin du pouvoir adjudicateur, [elle] est incomplète ou ne respecte pas les exigences formulées dans l'avis d'appel public à la concurrence ».

Le Conseil d'Etat s'est récemment prononcé sur le régime juridique de l'option. Cette décision inédite sera utile aux acheteurs dans le cadre de plus en plus délicat de la rédaction des avis d'appel public à la concurrence.
Un support d'assistancetechnique étendu.

Le ministère de la Défense souhaitait obtenir l'annulation d'une ordonnance par laquelle le juge des référés du tribunal administratif de Paris avait annulé, à la demande de la Société Electronic Data Systems, la procédure de passation concernant l'attribution d'un lot du marché relatif à la modernisation des centres opérationnels et à la refonte de la chaîne de traitement du renseignement de la gendarmerie nationale.

En se fondant sur les dispositions de l'annexe VII-A de la directive du 31 mars 2004 et de l'annexe II du règlement du 7 septembre 2005, le Conseil d'Etat estime que doivent être indiqués dans les avis d'appel public à la concurrence (AAPC), au titre de la rubrique options, les achats ou travaux susceptibles d'être effectués dans le cadre d'éventuelles reconductions du marché, d'avenants ou de marchés complémentaires conclus sans nouvelle mise en concurrence.

En l'espèce, la prestation décrite dans le cahier des charges et qualifiée initialement d'option concernait un support d'assistance technique étendu à des horaires plus larges que ce qui était exigé pour la prestation de base.
... n'est pas une option

Cette prestation, prévue dans le cadre de l'exécution du marché et non pas dans le cadre d'un éventuel avenant ou d'un marché complémentaire, n'est pas une option au sens des dispositions communautaires.

En conséquence, elle n'avait pas à figurer au titre des éléments à fournir dans la rubrique « option » de l'avis d'appel public à la concurrence. L'ordonnance du juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Paris est annulée.

Les acheteurs pourront tirer deux conséquences de cette jurisprudence.

Les options au sens de la circulaire d'application du Code ne sont pas des options au sens du droit communautaire. Dans la rédaction des avis d'appel public à la concurrence, les acheteurs veilleront à compléter la rubrique option dès lors que la prestation demandée au candidat s'analyse comme des achats ou des travaux susceptibles d'être effectués dans le cadre d'éventuelles reconductions du marché, d'avenants ou de marchés complémentaires conclus sans nouvelle mise en concurrence.

+ d'information : Conseil d'Etat, 15 juin 2007, « Ministère de la Défense c./Société Electronic Data Systems », publiée en cahier « Textes officiels » de ce numéro.


Par Maxime JUDD, juriste spécialisé en droit public des affaires