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Foire aux Questions

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Juridique - Defaillance du mandataire d'un groupement - septembre 2012

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Lexique - Chiffrement

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Lexique - Encheres electroniques

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Lexique - Malediction du vainqueur

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Lexique - Sourcing / Sourcage

Lexique - Tiers de confiance

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Marches Publics - Qui est soumis à l?ordonnance du 23 juillet 2015 ?

 

L’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, qui transpose les nouvelles directives communautaires 2014/24 et 2014/25 du 26 février 2014, a été rédigée, selon le rapport au Président de la République, dans un but de simplification et de cohérence de la commande publique. Elle met notamment fin « à la dichotomie entre les marchés relevant du code des marchés publics et ceux relevant de l'ordonnance n°2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics ».


Il s’agit en effet de la principale innovation de ce texte, qui regroupe désormais, d’un point de vue organique, des personnes publiques et des personnes privées dans un cadre unifié. Le code des marchés publics et l’ordonnance du 6 juin 2005 sont d’ailleurs abrogés par l’article 102 de la nouvelle ordonnance. Désormais, l’article 9 de l’ordonnance dispose ainsi que « les acheteurs publics ou privés soumis à la présente ordonnance sont les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices définis respectivement aux articles 10 et 11 ». 

L’article 10 liste trois catégories de pouvoirs adjudicateurs, et précise que : « Les pouvoirs adjudicateurs sont :
1° Les personnes morales de droit public ;
2° Les personnes morales de droit privé qui ont été créées pour satisfaire spécifiquement des besoins d'intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial, dont :
a) Soit l'activité est financée majoritairement par un pouvoir adjudicateur ;
b) Soit la gestion est soumise à un contrôle par un pouvoir adjudicateur ;
c) Soit l'organe d'administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par un pouvoir adjudicateur ;
3° Les organismes de droit privé dotés de la personnalité juridique constitués par des pouvoirs adjudicateurs en vue de réaliser certaines activités en commun ».

 

Les personnes morales de droit public

La première catégorie de pouvoirs adjudicateurs soumis à la nouvelle ordonnance sur les marchés publics recouvre l’ensemble des personnes morales de droit public, qui sont désormais soumis à un régime unifié. De ce point de vue, l’ordonnance opère donc une réelle simplification, puisque désormais, dès lors qu’une personne morale est de droit public, elle est soumise à l’ordonnance du 23 juillet 2015. Il n’y a donc plus à se poser la question de savoir de quel texte (code ou ordonnance) relève cette personne publique. Si cette question ne se posait pas pour l’Etat, ses établissements publics administratifs, les collectivités territoriales (communes, départements et régions) et leurs établissements publics qui étaient expressément soumis au code des marchés publics, cette unification concerne de nombreuses autres personnes publiques. Il en est ainsi en premier lieu des EPIC de l’Etat, qui étaient auparavant exclus du code des marchés et le plus souvent soumis à l’ordonnance du 6 juin 2005. Il n’est donc plus nécessaire de vérifier si un établissement public de l’Etat est administratif ou industriel et commercial pour savoir à quel régime (code ou ordonnance de 2005) il est soumis. Il en est également ainsi des GIP et des autorités administratives indépendantes (CNIL, Autorité de la concurrence, CSA…). 

 

De même, les offices publics de l’habitat (OPH), qui étaient soumis depuis la loi Warsmann du 17 mai 2011 à l’ordonnance du 6 juin 2005, relèvent maintenant de cette première catégorie. Enfin, les organismes « sui generis » précédemment listés à l’article 3 de l’ordonnance du 6 juin 2005, comme la Banque de France, la Caisse des dépôts et consignations, l'Académie française, l'Académie des sciences ou encore l’Académie nationale de médecine, sont également pleinement intégrés dans cette première catégorie des acheteurs soumis à la nouvelle ordonnance. Cette unification de toutes les personnes publiques à un seul et même texte n’implique toutefois pas des règles de publicité et de mise en concurrence strictement identiques. En effet, à plusieurs reprises, le projet de décret d’application de l’ordonnance maintient la distinction entre les EPA et les EPIC de l’Etat, ces derniers étant soumis à des mesures de publicité allégées pour les MAPA (article 34) et les procédures formalisées (article, 33), ainsi qu’en matière d’exécution financières des marchés (article 105). De même, la synthèse de la consultation ouverte sur le projet de décret publié en janvier 2016 indique que les souplesses pour les offices publics de l’habitat seront maintenues dans le futur décret.

Les « organismes de droit public » : une deuxième catégorie de pouvoirs adjudicateurs composée exclusivement de personnes privées

La deuxième catégorie de pouvoirs adjudicateurs est constituée par la notion communautaire bien connue d’« organisme de droit public » qui, paradoxalement, ne comprend désormais plus en droit interne que des personnes privées, puisque toutes les personnes publiques pouvant relever de cette notion sont incluses, de fait, dans la première catégorie. Si cette notion est bien connue, elle n’est toutefois pas clairement définie, et la jurisprudence de la CJUE rendue depuis l’arrêt Mannesmann de 1998 (CJCE, 15 janvier 1998, Mannesmann aff. C-44/96, voir également les affaires Universale Bau, Korhonen, Adolf Truley pour les plus connues ) pour préciser la notion de « création pour satisfaire spécifiquement des besoins d'intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial » reste parfaitement d’actualité. Cette deuxième catégorie concerne donc les personnes morales de droit privé qui ont été créées pour satisfaire spécifiquement des besoins d'intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial, et qui ont un lien de dépendance avec un autre pouvoir adjudicateur (essentiellement une personne morale de droit public). Ce critère de la dépendance est identifié dès lors que l’organisme privé est financé majoritairement ou contrôlé par un pouvoir adjudicateur, ou dont les organes de direction sont composés sous l’influence d’un pouvoir adjudicateur. On retrouve concrètement, au sein de cette catégorie, toutes les personnes morales de droit privé ayant des relations importantes (contrôle et financement) avec les personnes publiques, comme les sociétés d’économie mixtes (SEM), les sociétés publiques locales (SPL), les sociétés anonymes d’HLM (SAHLM), certaines filiales de chambres de commerce, les caisses de Sécurité sociale…

Seront également concernées les associations financées tout ou partie par le public ou qui ont des représentants de personnes publiques dans leur comité de direction. Auparavant, ces dernières avaient l’obligation soit d’appliquer le code des marchés publics dès lors qu’elles étaient qualifiées d’association transparente (CE, 21 mars 2007, Commune de Boulogne-Billancourt, n°281796), soit l’ordonnance du 6 juin 2005 si elles remplissaient les critères d’identification de l’organisme de droit public. Désormais, elles seront soumises à l’ordonnance du 23 juillet 2015 dès lors qu’elles sont qualifiées d’organisme de droit public, ce qui sera le cas dans la majorité des hypothèses. Il en sera de même pour les fédérations sportives qui ont le statut d’association loi 1901. De la même manière, les entreprises publiques qui ne sont pas des EPIC mais des SA à capitaux publics seront susceptibles d’être qualifiées de pouvoirs adjudicateurs relevant de cette deuxième catégorie.

Toutes ces personnes privées sous l’influence de personnes publiques seront désormais soumises à l’ordonnance du 23 juillet 2015. Cette modification va impliquer un certain nombre de changement en termes de publicité et de mise en concurrence par rapport au régime précédent. Il en est par exemple ainsi de la procédure adaptée. 

 

Auparavant, le décret n°2005-1742 du 30 décembre 2005 d’application de l’ordonnance du 6 juin 2005 indiquait simplement qu’en dessous des seuils des procédures formalisées (pour rappel, 209.000 € HT pour les fournitures et les services et 5.225.000 € HT pour les travaux depuis le 1er janvier 2016), les marchés étaient passés selon des modalités librement définies par le pouvoir adjudicateur. De nombreuses personnes privées soumises à l’ordonnance estimaient donc qu’elles pouvaient conclure leurs marchés en dessous des seuils très librement, en concluant par exemple leurs marchés de gré à gré pour des montants relativement importants, ou en recourant à la procédure des « trois devis » jusqu’à des montants élevés. Désormais, ces personnes privées sont soumises à la procédure adaptée définie à l’article 42 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 et aux articles 27 et 34 du projet de décret d’application de cette nouvelle ordonnance, qui devrait être très prochainement publié. Ainsi, le seuil de 25.000 € HT en deçà duquel il est possible de conclure un marché sans aucune publicité ni mise en concurrence préalable leur sera officiellement applicable, alors qu’auparavant, de nombreuses personnes privées soumises à l’ordonnance estimaient qu’elles pouvaient conclure leur marché de gré à gré bien au-delà de ce montant. Entre 25.000 et 90.000 € HT, elles auront en outre l’obligation de publier un avis d’appel public à la concurrence sur le support de leur choix (article 34 du projet de décret). Il est également prévu l’obligation de publication d’un avis d’attribution pour leurs marchés supérieurs à 25.000 € HT (article 100 du projet de décret d’application de l’ordonnance), même si la synthèse de la consultation ouverte sur le projet de décret publié en janvier 2016 précise que cette obligation devrait disparaitre. De même, ces entités devront désormais procéder à l’allotissement de leurs marchés, alors que l’allotissement n’était pas prévu dans l’ordonnance de 2005.

Les entités adjudicatrices

L’ordonnance est également applicable aux trois catégories d’entités adjudicatrices définies à l’article 11, qui sont : 

- les pouvoirs adjudicateurs ainsi que les entreprises publiques qui exercent une des activités d'opérateur de réseaux définies à l'article 12 (gaz, électricité, eau portable, transports…), 

- les organismes de droit privé qui bénéficient, en vertu d'une disposition légalement prise, de droits spéciaux ou exclusifs ayant pour effet de leur réserver l'exercice d'une des activités d'opérateur de réseaux. 

De ce point de vue, il y a très peu de changement par rapport à la définition des entités adjudicatrice et des activités de réseaux par rapport au régime précédent, les entités adjudicatrices conservant des obligations de publicité et de mise en concurrence allégées (choix libre entre les différentes procédures formalisées notamment).

 

La qualification des marchés publics par l’ordonnance et ses conséquences sur le plan organique

Tous les marchés relevant de l’ordonnance sont qualifiés de marchés publics alors qu’auparavant, seuls les marchés soumis aux code des marchés publics étaient qualifiés de tels. Les marchés relevant de l’ordonnance étaient simplement qualifiés de « marchés ». Toutefois, l’article 3 de l’ordonnance précise que seuls les marchés publics conclus par les personnes morales de droit public sont des contrats administratifs. Ainsi, tous les contrats conclus par les pouvoir adjudicateurs relevant de la première catégorie seront des contrats administratifs par détermination de la loi, et seront soumis à la juridiction administrative (sans qu’il soit besoin de vérifier si les critères jurisprudentiels traditionnels sont réunis). En outre, il existera désormais des « marchés publics de droit privé », conclus par les personnes privées relevant de la deuxième catégorie, et qui continueront de relever de la compétence judiciaire.

Cette qualification de marché publics pour tous les contrats soumis à cette ordonnance aura également une conséquence en droit pénal, et plus précisément concernant le champ d’application du délit de favoritisme. L’article 432-14 du code pénal définit en effet le délit de favoritisme comme le fait de « procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics ». Un débat existait donc sur l’application de ce délit aux marchés relevant de l’ordonnance, en l’absence de marchés « publics ». Désormais le débat est clos et tous les contrats soumis à l’ordonnance relèveront du champ d’application de l’article 432-14 du code pénal.


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